合同能源管理是EMC通過與客戶簽訂節(jié)能服務合同，為客戶提供包括：能源審計、項目設計、項目融資、設備采購、工程施工、設備的安裝調適、人員培訓、節(jié)能量確認和保證的一整套的節(jié)能服務，并從客戶進行節(jié)能改造后獲得的節(jié)能效益中收回投資和取得利潤的一種商業(yè)運作模式。由于合同能源管理項目的順利實施涉及到多方主體的，而且環(huán)節(jié)復雜，所以在實施的過程中會面臨多種風險。風險表現(xiàn)為項目可行性風險、項目融資風險、節(jié)能量預測風險、信用風險、市場風險、技術風險、設備買賣風險、支付風險等等。這些風險都是可以進行規(guī)避或者分散的；通過合理的規(guī)避和分散各種風險可以更好地維護合同能源管理項目參與主體的合法權益。

   1、合同能源管理項目的基本風險及其防范措施

      項目的可行性風險是指節(jié)能服務公司與用能客戶就節(jié)能項目的節(jié)能效益進行預期，而現(xiàn)實的節(jié)能效益低于該預期，甚至低于節(jié)能服務公司開發(fā)該項目的成本。這一風險是與其他風險相結合的，其他風險的發(fā)生都有可能連帶導致這一風險發(fā)生。這種風險是不能規(guī)避的，是開發(fā)、運營項目所必須承擔的；但是可以通過降低其他風險發(fā)生的概率，將項目的可行性風險在項目參與主體之間進行合理分擔，又或者是將項目所有權進行轉讓從而將其可行性風險進行轉嫁，也是可行的。合同能源管理的特點之一便是節(jié)能服務公司承擔項目可行性風險。在實踐操作中，節(jié)能服務公司可以通過與合同能源管理的其他參與主體，比如投融資主體銀行等金融機構、設備供應商、技術服務商、保險公司等的業(yè)務合作中進行風險轉移。比如合同能源管理的項目債權轉移給金融機構，讓金融機構成為合同能源管理項目的實際債權人；對項目風險進行投保，與保險公司分擔項目風險等等。

      項目客戶風險是指因為用能客戶的原因導致合同能源管理項目失敗。合同能源管理項目的順利開展離不開用能客戶的密切配合，用能客戶必須要有良好的經(jīng)濟基礎、市場發(fā)展前景、信用度良好，防止節(jié)能項目開始后，用能客戶的經(jīng)濟效益下滑，甚至破產(chǎn)，使得節(jié)能項目的實施沒有保障，進而節(jié)能服務公司的經(jīng)濟效益得不到保障。用能客戶的風險防范最主要的手段就是進行盡職調查，對用能客戶的基本情況（成立時間、注冊資本、資本到位情況，股東名稱及實力、組織結構形式等），財務狀況（主營業(yè)務、兼營業(yè)務、總資產(chǎn)、負債情況、凈資產(chǎn)、利潤額、應收賬款等）以及重大事項（重大建設項目、重大投資項目、重大體制改革、重大司法訴訟等）進行調查研究?？墒怯捎趯嵺`中雙方的交易地位不平等，盡職調查的范圍也必定會根據(jù)需要進行調整，但是最基本的業(yè)務情況、財產(chǎn)情況、重大事項必須要請專業(yè)律師參與調查，確定項目客戶等信用級別。節(jié)能服務公司在這一環(huán)節(jié)應注意與商業(yè)銀行和保險公司建立戰(zhàn)略合作伙伴關系，利用他們的客戶信譽評估系統(tǒng)對自己的目標客戶進行科學、系統(tǒng)的評估，同時對客戶群進行正確評價和細分，并根據(jù)評估結果，結合本公司的技術特點和全省的行業(yè)特點，將客戶分為三類：黃金客戶、機會客戶和高風險客戶，并分別采取不同的管理模式，從而將客戶信譽風險降到最低。[1]

      項目融資風險是指因為節(jié)能服務公司融資能力不足，導致項目的流動資金鏈斷裂，使得合同能源管理的項目不能繼續(xù)運營，導致項目失敗。這一風險的防范可以從兩個方面入手：第一，內部方面，節(jié)能服務公司增加自己的經(jīng)濟實力，提高自己的項目融資能力；第二，外部方面，與銀行等金融機構保持密切的聯(lián)系，保證融資的主體的多樣性，與節(jié)能設備供應商、節(jié)能技術服務商、保險公司等通過前期投資建立利益分享機制；再者也可以靈活運用節(jié)能收益等作為融資擔保，擴大融資范圍。

      項目節(jié)能量風險是指節(jié)能服務公司與用能客戶就節(jié)能測量、監(jiān)測等未進行約定、或者約定不明確，導致在實際操作過程中產(chǎn)生爭議，無法確定真實的節(jié)能量。節(jié)能量風險是合同能源管理項目中最容易發(fā)生的風險。為了降低這種風險發(fā)生的概率，必須做好以下幾方面的工作，

      1）在節(jié)能服務合同中約定合同能源管理項目采用的用能量測量、檢測、監(jiān)測、核實的具體技術方案；

      2）在節(jié)能改造開始前確定用能客戶的原用能量，或者確定相應的基準線；

      3）在節(jié)能項目改造完成后，合理、準確地檢測、核實改造后的實際用能量；

      4）為防止用能企業(yè)故意消減生產(chǎn)規(guī)模，減少用能量，可以對企業(yè)的節(jié)能前的生產(chǎn)規(guī)模和節(jié)能后的生產(chǎn)運營規(guī)模做出詳細約定；

      5）為防止節(jié)能服務公司不合理的擴大節(jié)能量，節(jié)能服務公司也應在原用能量和現(xiàn)用能量方面委派相應的技術人員參與確認。

      為了規(guī)范節(jié)能量的確定標準，中國標準化研究院正在研究制定《合同能源管理技術規(guī)程》；實際操作中節(jié)能量標準的確定主要有三種途徑：

      1）加強技術計量，

      2）雙方約定認可，

      3）引入第三方認證機構，通過中立的第三方確定具體的節(jié)能量。

      節(jié)能項目市場風險是指因為用能客戶的主營業(yè)務的市場變化或者是由于能源的價格出現(xiàn)大幅變化，導致節(jié)能利潤萎縮，使預期的合同能源管理項目運營失敗。項目的市場風險需要靠商業(yè)靈敏度把握。這一風險的發(fā)生的概率較小，而且具有不可預測，不可避免的特點。針對這一風險的防范主要有以下方法：1）合理的風險分擔，將這種風險適量轉移到保險公司、銀行、用能客戶等其他主體；2）在項目開始時，確定能源的最低價格，規(guī)定價格，最后的平均價格，或者是確定范圍的浮動價格，在可預測的范圍內的浮動可以認定為商業(yè)風險，在合同中約定由一方當事人承擔；3）同時也可以在合同中將其約定為不可抗力的危險因素，減少或者是免除相應的責任。

      項目施工風險是指由于施工單位的原因或者其他環(huán)境因素造成工程延期完工，致使項目不能順利進行。合同能源管理項目必須在合同規(guī)定的時間內完成，保證能夠及時地回收投資。如果項目延期，勢必會造成節(jié)能服務公司不能及時獲取收益，不能支付銀行貸款利息，其他的費用也會相應的增多，導致項目的成本增加。降低這一風險的措施主要有：

      1）明確工程進度時間表，在合同中將各個節(jié)點的時間具體到日期；

      2）要求用能客戶的管理人員和操作人員介入施工流程中，避免前期工程與后期工程不能有效銜接；

      3）指定專門的工程進度監(jiān)管者，全面負責整個合同能源管理項目的全部流程進度；

      4）在涉及施工進度表的過程中，靈活確定一定的時間流量，防止工期延誤；

      5）通過在與第三方簽訂的合同中明確相應的時間表，并確定違約責任，在風險不能避免的情況下進行風險轉嫁；6）就項目施工風險與保險公司簽訂保險合同，進行風險分擔。

      節(jié)能技術風險是指由于采用的節(jié)能技術不穩(wěn)定，節(jié)能設備運行情況不佳，導致合同能源管理項目失敗。防范這一風險的措施主要有：

      1）使用經(jīng)過檢驗的先進技術和設備，不在項目中進行最新技術和設備的應用試驗；

      2）要求技術、設備的供應商提供相應的擔保，并約定風險發(fā)生后的責任承擔。

      投資收益風險是指在節(jié)能服務公司在回收收益的過程中由于客戶信用、匯率變化導致的節(jié)能服務公司不能夠取得預期的利潤。這一風險是合同能源管理項目獨特的風險，這類風險是與前面提到的客戶信用風險以及市場風險密切結合在一起的。如果對客戶信用風險和市場風險進行了適度的規(guī)避防范或者轉嫁、分配，節(jié)能服務公司的投資收益風險也是可以相應的減少的。

      合同能源管理項目的風險防范直接體現(xiàn)在在合同條款的約定上。合同條款對風險的防范可以通過以下方式，主要包括客戶信息合同化、不可抗力條款、情勢變更條款、違約責任條款、擔保條款、合同主體多元化、合同風險轉移等機制的約定，來實現(xiàn)相關目的。

      所謂客戶信息合同化是指節(jié)能服務公司在與客戶簽約時，應該將他們的資質情況以及客戶的其他陳述、承諾、保證作為合同的一部分。將這些信息寫入陳述與保證條款以后，客戶就必須保證提供的信息的真實性、準確性，否則就要承擔欺詐的法律責任。

      我國《合同法》明確規(guī)定了不可抗力原則，也就是說當出現(xiàn)當事人不能預見、不能避免和不能克服的客觀情況時，當事人可以約定對此無需承擔責任。通過對國家政策、戰(zhàn)爭、地震等自然災害作為不可抗力條款約定在合同中，并進行相應的責任分配，可以免除或者減輕、重新分配合同各方的風險。對不可抗力的約定注意明確約定不可抗力的含義、范圍、后續(xù)處理措施以及雙方的責任分擔。

      我國《合同法》本身并未確立情勢變更原則，但是，在最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）中明確規(guī)定，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”也就是說，在現(xiàn)實司法實踐中對不可抗力條款沒有涉及的情況，可以約定情勢變更原則的具體適用。對于節(jié)能量風險、能源價格風險等都可以適用。在這里需要明確界定情勢變更原則適用的范圍，不能將所有的價格變化都適用，因為在某些情況下這些變化都是屬于商業(yè)風險的，應該由合同訂立的一方主體自行承擔風險。

      合同能源管理項目（尤其是節(jié)能效益分享型項目）的風險都是由節(jié)能服務公司承擔的。但是在合同能源管理項目的實施過程中，需要的是用能客戶的積極配合，在簽訂節(jié)能服務合同時，節(jié)能服務公司應注意對用能客戶義務的明確，并將用能客戶不履行義務的責任也明確在合同中。需要注意的是，違約責任的約定貴在明確、具體，節(jié)能服務公司如果把項目運行過程中的各種可能與風險進行充分預估并將違約責任明確化、具體化，則不但可以屆時直接適用該具體條款，還可以幫助用能客戶有效地評估違約風險，從而在客觀上起到阻遏對方實際違約的功效。

      在于合同能源管理各方交涉的過程中，節(jié)能服務公司應注意采用要求向對方提供獨立的第三方擔保，用能客戶的支付擔保、設備提供商的供應擔保、技術服務合同的服務擔保、施工期擔保等等，都可以降低節(jié)能服務公司的風險；相應的各方尤其是第三方也可以要求節(jié)能服務公司提供付款擔保。有效的擔?？梢暂^好地分散節(jié)能服務公司的商業(yè)風險，提高合同相對方的現(xiàn)實履約能力，對節(jié)能服務公司來說不失為一種有效的分散風險手段。

      按照風險分散的基本原理，非系統(tǒng)風險可以通過選擇風險特征不同的主體進行組合，是不同的風險之間相互抵消，最終形成無風險或風險低的組合。[2]這就尤其需要專業(yè)律師參與將各個主體之間的風險點進行合理劃分，協(xié)調各個主體之間的利益。

      合同風險轉移則主要是通過合同債權讓與以及與專業(yè)的風險擔保公司保險公司簽訂合同。債權轉移主要是通過節(jié)能服務合同的概括轉讓或者是節(jié)能服務合同的權利的獨立讓與實現(xiàn)的。保險公司的參與可以進行適度的風險負擔。

      合同能源管理項目涉及主體多，環(huán)節(jié)復雜，極易產(chǎn)生各種風險，但是這些風險只要有意識地進行合理的安排、適度的轉讓和分配，各方主體尤其是節(jié)能服務公司也是可以充分保證自己的可期待利益的。在實踐操作中，上述風險防控措施和策略既可以獨立適用，也可以進行理性的、靈活的組合綜合運用，從而達到識別風險、分散風險甚至規(guī)避風險的最終目的。